MISES WIRE

Stephan Kinsella
* 지적재산권 전문 변호사
* 미제스 아카데미 교수

다른 희소자원, 즉, 신체와 달리 어떤 시점에선 '소유되지 않은(unowned)' 세계 속의 '외부물체(external objects)'에 대해서도 자유주의자는 신체의 경우와 유사한 추론을 적용한다. 침해가 허용되지 않는다는 발상은, 신체에 대한 즉각적인 자기소유를 암시한다. 반면에 외부물체의 경우, 침해가 어떤식으로 구성되는지 판단을 내리기 전에, 먼저 소유자가 누구인지 확인해야 할 필요가 있다.

신체와 마찬가지로, 인간은 다양한 목적을 달성하기 위한 수단으로서 외부물체를 이용할 필요가 있다. 외부물체 역시 희소성을 가지기에 갈등의 가능성이 있다. 자유주의자들은 희소한 외부물체에 대한 재산권이 신체의 경우처럼 평화적이고, 갈등을 회피할 수 있으며, 생산적인 사용이 가능하게끔 할당되는 것을 선호한다. 그러므로, 신체와 마찬가지로, 외부물체의 경우에도, 재산은 '최선의 청구 기준(the best claim standard)', 즉 주어진 희소자원과 가장 근접한 연결고리를 가진 사람에게 할당된다. 최선의 청구 기준은 평화적이며 갈등 없는 인간의 상호작용과 자원의 사용이라는 목표에 근거한다.

그러나, 신체와 달리, 외부물체는 자기 정체성의 일부가 아니며, 자기 의지에 따라 직접 통제되지도 않는다. 또 매우 중요한 특성으로, '당초에는 소유되지 않은(initially unowned)' 것이다.¹ 여기서, 자유주의자가 보기에 외부물체와 사람 사이의 객관적 연결고리는 '전용(appropriation)'이다. 이는 이전에 소유되지 않은 자원의 '변형(transformation)' 혹은 '내것으로 만듬(embordering)'이며, 다른 말로 하면 '로크적 정주/홈스테딩(Lockean homesteading)', 즉 '사물의 최초 사용 혹은 점유(the first use or possession of the thing)'이다.² 이러한 접근방법에 따라, 이전에 소유되지 않은 사물의 '첫번째/선행하는(the first/prior)' 사용자는, 단지 그가 더 먼저 그러했다는 이유만으로, '두번째/후행하는(a second/later)' 사용자보다 '잠정적으로 자명한(prima facie)' 더 나은 청구권을 가진다.

왜 전용이 소유권 결정을 해결할 실마리인가? 우선적으로, "희소자원인 외부물체의 소유자가 누구인가" 라는 우리의 질문을 상기해보라. 그리고, '소유(ownership)'는 '통제(control)', '사용(use)', '점유(possess)'할 '권리(right)'인 반면에,³ '점유함(possession)'은 '실제적인 통제(actual control)', 즉 "물질적 사물에 대해 사람이 행사하는 사실상의 권위(the factual authority that a person exercises over a corporeal thing.)"라는 점 역시 상기해보라.⁴ 다시 말해, 문제가 되는 사안은 누가 '물리적으로 점유(physical possession)'하고 있는지가 아니라, "소유권을 가지고 있느냐" 이다.

즉, 자원의 소유자가 누구인지 묻는 것은, 소유권과 점유함의 구별, 다시 말해 '통제할 권리'와 '실제로 이루어지고 있는 통제'의 구별을 전제로 한다. 그리고 이런 물음에 대한 답은 '이전에 소유되지 않았던' 존재로서 사물의 본질을 고려해야 한다. 외부물체는 신체와는 달  어느 시점에 들어서야 최초 소유자의 소유가 되었다는 점이, 문제를 해결할 결정적인 실마리로 작용한다.

마찬가지로, 이 문제를 해결하기 위해서는, 애당초 이러한 물음을 통해 달성하려는 목적, '분쟁 없는 자원의 사용을 가능하게 하는 규칙(rules that permit conflict-free use of resources)'의 발견을 기준으로 삼아야 한다. 이런 이유로, 자원을 당장 가지고 있는 '누구나(whoever)' 혹은 자원을 '취할 수 있는(able to take it)' 누구나 그것의 소유자라는 견해는 해답이 될 수 없다. 그러한 견해는 소유권과 전유함 사이의 구별이 결여되어⁵ 사실상 전유함만이 존재하는 '힘이 권리를 결정짓는 제도(might-makes-right system)'을 받아들이는 것이다. 그리고 이러한 제도는 갈등을 회피하기는 커녕, 갈등을 불가피한 것으로 만든다.⁶

힘이 권리를 결정짓는 제도 대신에, 소유함과 점유함을 구별하는 상기한 통찰에 따른다면, 소유권이 '선행과 후행을 구별(the prior-later distinction)'을 전제로 함은 명백해진다. 이런 구별에 기초한 제도에서 자원의 소유자로 지정된 사람은, '후발주자(latecomers)'보다 더 나은 청구권을 가진다.⁷ 만약 그렇지 않다면, 그는 단지 현재 '사용자(user)' 혹은 '점유자(possessor)'에 불과하다. 만약 소유권을 인정하지 않는 '힘이 권리를 만드는 원칙(the might-makes-right principle)'에 따라 그를 소유자로 인정한다면, 그러한 조치는 우리의 탐구 자체의 전제와 모순되는 것이다. 만약 최초 소유자가 후발주자들보다 더 나은 청구권을 가질 수 없다면, 그는 소유자가 아니라 점유자라고 불려야 할 것이며,그런 상황에서 소유권은 존재할 수 없다.

보다 구체적으로 말하자면, 후발주자의 청구권은 "1. 자원을 '최초로 정주(homesteaded)'한 당사자이거나, 2. 이전 소유자 혹은 '정주자(homesteader)'까지 '추적가능한(traceable)' 소유권을 보유한" 선행 점유자 혹은 청구권자보다 못하다.⁸ 호페 교수가 자신의 글에서 선행-후행 구별을 반복적으로 계속 강조하는 이유 역시, 자유주의 이론에서 그 구별이 가지는 결정적 중요성 때문이다.⁹

종합하건대, '재산권(property rights)'에 대한 자유주의적 입장은, 희소자원의 생산적이고 분쟁없는 사용을 가능하게 하기 위하여, 특정 자원에 대한 재산권을 특정 소유자에게 할당하는 것이다. 그리고 위에서 언급한 바와 같이, 소유권 지정은 무작위적이거나, 임의적이거나, 편향적이어선 안된다. 그 대신에, '소유자와 자원 사이의 객관적이고 상호주관적으로 확인할 수 있는 연결성의 실존(the existence of an objective, intersubjectively ascertainable link between owner and the resource claimed)'에 근거하여 소유권이 배정되어야 한다.¹⁰ 지금까지 우리가 숙고한 바에 따르면, '최초 정주자(the original homesteader)'의 '변형' 이나 '내것으로 만듬', 혹은 '최초 전용자까지 추적할 수 있는 계약에 의한 재산권의 연쇄(a chain of title traceable by contract back to him)'가 연결성에 해당한다고 말할 수 있다.¹¹

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